一、專利申請失敗后如何認定侵權

1、侵犯的對象應當是在我國享有專利權的有效專利。

專利權有地域性和時效性

地域性：一般應當是獲得國家知識產權局授權。

時效性：在規定保護期內未因繳費、無效宣告、放棄等原因失效的專利權。

注意：一項專利權由于某些原因被宣告無效，則該專利權將被視為自始不存在，因此即使有他人在前已經實施也不構成專利侵權。

2、有違法行為存在

即行為人未經專利權人許可，有以營利為目的實施專利的行為。

注意：根據專利法第六十九條規定，有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：

(一)專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的。

(二)在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的。

(三)臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的。

(四)專為科學研究和實驗而使用有關專利的。

(五)為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫療器械的。

3、行為人主觀上有過錯

侵權人主觀上的過錯包括故意和過失

故意：行為人明知自己的行為是侵犯他人專利權的行為而實施該行為

過失：行為人因疏忽或過于自信而實施了侵犯他人專利權的行為

注意：專利法第六十三條第二款規定，即使行為人主觀無過錯，也構成專利侵權，只是不承擔賠償責任罷了。

4、應以生產經營為目的

以生產經營為目的也應是判斷專利侵權的構成要件之一。

專利法第十一條規定:發明創造被授予專利權后，除本法另有規定外，任何人不得實施其專利，而實施即是不得以生產經營為目的。

二、相關法律規定

《專利法》第六十條

未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協商解決;不愿協商或者協商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴;侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解;調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。